Modernisierungs- und Umbauarbeiten an einem Einfamilienhaus sind wegen der wechselseitigen Abhängigkeiten sowie der Vielgestaltigkeit der denkbaren Mängel der vom Werkunternehmer zu erbringenden Leistungen mit dem Werkvertragsrecht unterfallenden IT-Projekten grundsätzlich vergleichbar. Deshalb ist die Entscheidung des OLG Hamm, Urt. v.  28.2.2013 – 21 U 86/12, zur Abnahme auch für IT-Jurist/inn/en von Bedeutung, zumal das OLG Hamm seiner Entscheidung zwei eindeutige Leitsätze mitgegeben hat:

„1. Allein in dem prozessualen Bestreiten eines Mangels durch den Unternehmer ist keine ernsthafte und endgültige Nacherfüllungsverweigerung im Sinne der §§ 637 Abs. 2 Satz 1, 323 Abs. 2 Nr. 1 BGB zu sehen. Vielmehr müssen die Gesamtumstände des Falles die Annahme rechtfertigen, dass der Unternehmer endgültig seinen Vertragspflichten nicht nachkommen will, sodass es ausgeschlossen erscheint, dass er sich durch eine ihm gesetzte Nacherfüllungsfrist noch umstimmen lassen könnte. Eine ernstliche und endgültige Verweigerung der Nacherfüllung kann deshalb nicht angenommen werden, solange nicht auszuschließen ist, dass der Unternehmer aufgrund einer Fristsetzung doch noch nacherfüllt hätte, um einen drohenden hohen Schaden abzuwenden.

2. Wann eine Nacherfüllung gemäß § 637 Abs. 2 Satz 2 BGB fehlgeschlagen ist, hängt stets von den Umständen des Einzelfalls ab. Es ist möglich, dass auch nach mehreren Nacherfüllungsversuchen noch nicht von einem Fehlschlag der Nacherfüllung ausgegangen werden kann. Die im Kaufrecht in § 440 Satz 2 BGB eingeführte widerlegliche Vermutung, nach der die Nacherfüllung nach dem zweiten erfolglosen Versuch als fehlgeschlagen gilt, wurde im Werkvertragsrecht nicht übernommen und ist auch nicht analog anwendbar.“

(OLG Hamm, Urt. v.  28.2.2013 – 21 U 86/12, Hervorhebungen nicht im Original)

Prozessuales Bestreiten als ernsthafte und endgültige Erfüllungsverweigerung?

Leitsatz 1 ist abzugrenzen vom Urteil des BGH zu Auftragnehmerpflichten bei Mangelbeseitigung/-untersuchung (BGH, Urt. v. 2.9.2010 – VII ZR 110/09, CR 2011, 10 f. mit Anmerkung Kremer, CR 2011, 92 ff.).

• Aufgabe des Werkunternehmers nach BGH Rechtsprechung

Denn nach dem BGH ist es Aufgabe des Werkunternehmers (nicht des Werkbestellers!) Mängelbehauptungen zu prüfen sowie Grund und Umfang seiner Leistungspflicht zu beurteilen; dies selbst dann, wenn grundsätzlich die Möglichkeit in Betracht kommt oder sogar der Werkbesteller Kenntnis davon hat, dass der Werkunternehmer den Mangel nicht verursacht haben könnte.

• Bestreiten ohne Ablehnung von Prüfung und Beseitigung

Bestreitet der Werkunternehmer das Vorliegen eines Mangels, ohne zugleich dem Werkbesteller mitzuteilen, dass er auch jegliche Maßnahmen zur Mängelbeseitigung und zur Mängelprüfung ablehne, muss nach dem OLG Hamm demnach der Werkbesteller zunächst davon ausgehen, dass der Werkunternehmer auf eine Aufforderung zur Nacherfüllung (unter Einräumung einer angemessenen Frist) gleichwohl seiner nach dem BGH bestehenden Verpflichtung zur Mangeluntersuchung und sodann ggf. zur Mangelbeseitigung nachkommt.

• Konsequenz:

Der Werkbesteller ist deshalb gut beraten, sich Klarheit über den Leistungswillen des Werkunternehmers zu verschaffen, bevor er mit Blick auf eine vermeintliche Erfüllungsverweigerung zu den nachgelagerten Sekundäransprüchen (Selbstvornahme, Schadensersatz, Rücktritt, Minderung) übergeht, um  sich dann im Prozess vom Gericht über die fortbestehende Nacherfüllungsmöglichkeit des Werkunternehmers belehren lassen zu müssen.

Mehrfache Nacherfüllung und Fehlschlagen der Leistungserbringung

Zu dem Leitsatz 2 haben das OLG Hamm zwei Ãœberlegungen bewogen:

• Zumutbarkeit weiterer Nachbesserungsversuche:  Die Mangelhaftigkeit eines Teils der geschuldeten Leistungen habe sich in ihrem wahrem Ausmaß erst während der zunächst durch den Werkunternehmer durchgeführten Nachbesserungsversuche gezeigt (hier: Reparatur einer neuen Holztür). Die sodann vom Werkunternehmer angebotene Nacherfüllung im Wege der vollständigen Neuerbringung der betroffenen Leistungen (hier: Einbau einer vollständig neuen Holztür) gehe qualitativ deutlich über die bisherigen Nachbesserungsversuche hinaus, weshalb dem Werkbesteller ein weiterer Versuch zugemutet werden könne, bevor von einem Fehlschlagen der Nacherfüllung ausgegangen werden könne.
• Erschütterung des Vertrauens in die Leistungsfähigkeit:  Des Weiteren beschränke sich der Mangel nur auf einen geringen Teil der im übrigen mangelfrei erbrachten Leistungen, sodass an eine Störung des Vertrauens in die Leistungsfähigkeit des Werkunternehmers höhere Ansprüche zu stellen seien als in Fällen, in denen der Werkunternehmer „nichts“ mangelfrei geleistet habe.

Konsequenz:   Eine pauschale Aussage dahingehend, dass der Werkbesteller grundsätzlich eine Vielzahl von Nachbesserungsversuchen durch den Werkunternehmer hinnehmen müsse, lässt sich damit dem Urteil des OLG Hamm nicht entnehmen. Im Gegenteil weist das OLG Hamm sogar ausdrücklich darauf hin, dass bereits ein erstmaliges Scheitern der Nacherfüllung in Sonderfällen zum Fehlschlagen führen kann.

Praktische Auswirkungen auf IT-Projekte

Unter anderem bei der Erstellung von Individualsoftware (sofern Werkvertragsrecht anwendbar ist, vgl. dazu Schneider in: Schneider/v. Westphalen, Software-Erstellungsverträge, 2. Aufl. 2013, B. Sachqualität der Software und § 651 BGB), aber auch in anderen IT-Projekten, in denen ein Gesamtsystem unter einem Werkvertrag geschuldet ist, ist die vom OLG Hamm zu beurteilende Situation nicht ungewöhnlich:

• Typische Konstellation: Fehlerhaftigkeit untergeordneter Leistungsteile:

Der überwiegende Teil der vom Werkunternehmer geschuldeten Leistungen wird, jedenfalls nach einem ersten oder zweiten Nachbesserungsversuch, im Wesentlichen vertragsgemäß erbracht. Wegen eines bezogen auf die Gesamtleistungen untergeordneten Teil gibt es fortwährende Auseinandersetzungen darüber, ob den Anforderungen des Werkbestellers entsprochen worden ist oder nicht.

Der Werkbesteller will den Diskussionen ein Ende setzen, indem er sich mit der mangelhaften Leistung zufrieden gibt, weil diese – soweit realisiert – für ihn zunächst ausreichend ist, er die Mängel ggf. bei anderer Gelegenheit (neuer Release, Change Request, eigene Weiterentwicklung) beseitigen lassen will und im Ãœbrigen die gesparte Vergütung das Projektbudget schont oder wiederherstellt.

• Empfehlung:  Eindeutige Erklärung zur weiteren Erfüllung von Leistungspflichten

In derartigen Konstellationen sollte – sofern kein Einvernehmen der Parteien zu erzielen ist – stets eine eindeutige Erklärung des Werkunternehmers mit Blick auf die weitere Erfüllung von Leistungspflichten vorliegen, bevor auf die nachgelagerten Sekundäransprüche übergegangen wird.

Anderenfalls droht – allein wegen einer nicht gesetzten, letzten Nachfrist – im Fall einer gerichtlichen Auseinandersetzung eine „Niederlage aus formalen Gründen“ für den Werkbesteller.