Vor einigen Wochen hat die EU-Kommission ihren Vorschlag für einen Digital Markets Act (DMA-E) veröffentlicht. Der Entwurf steht in einem engen inhaltlichen und regulatorischen Zusammenhang mit dem am selben Tag veröffentlichten Vorschlag für einen Digital Services Act („EU: The Two Proposed Regulations in the Commission’s Digital Services Act Package„).

Der DMA-E richtet sich an digitale Plattformen und soll diese einem sektorspezifischen Marktregulierungsregime unterwerfen. Dafür soll eine schwarze Liste von jedenfalls wettbewerblich nicht mehr geduldeten Maßnahmen aufgenommen werden, die bei „Gatekeepern“ verboten sind. Ergänzend soll die EU-Kommission erweiterte Möglichkeiten der Marktuntersuchung erhalten, um weitere mögliche Adressaten dieser Regelungen ausfindig zu machen.

Schutz- & Anwendungsbereich

Bereits der Titel des Entwurfs verrät, dass diese Verordnung sich parallel zu den sonstigen Instrumenten der Marktregulierung verhält. Er lautet auf deutsch „über bestreitbare und faire Märkte im digitalen Sektor„. Art. 1 Abs. 1 DMA-E sieht dazu vor, dass diese Bestreitbarkeit und Fairness auf digitalen Märkten gewährleistet wird, auf denen Gatekeeper tätig sind.

Unterschied zum Kartellrecht:  Mit diesen beiden Zielvorgaben weicht der DMA-E von dem kartellrechtlichen Grundsatz der wettbewerbspolitischen Neutralität ab. Seine Adressaten sollen nicht mehr über die nur durch die kartellrechtlichen Per-se-Verbote beschränkten Wettbewerbsfreiheiten frei verfügen können, sondern dabei zusätzlich durch positive regulatorische Vorgaben eine konkrete Richtung vorgegeben bekommen.

• Gatekeeper

Die Verordnung richtet sich an sog. Gatekeeper. Diese werden nach Art. 2 Nr. 1 DMA-E als Betreiber zentraler Plattformdienste definiert, die nach Art. 3 DMA-E benannt sind. Die erfassten zentralen Plattformdienste sind in Art. 2 Nr. 2 DMA-E enumerativ aufgelistet und erfassen typische Fallbeispiele des Auftretens digitaler Plattformen. Hinzu kommt die formelle Benennung als Gatekeeper gemäß Art. 3 DMA-E.

Unterschied zum GWB:  Anders jedoch als bei § 19a GWB kommt die Gatekeeper-Stellung hiernach nicht nur als Folge eines förmlichen Verwaltungsverfahrens zustande. Der Betreiber hat vielmehr gemäß Art. 3 Abs. 2 DMA-E eine aktive Meldepflicht, deren Nichteinhaltung gemäß Art. 26 Abs. 2 lit. a DMA-E sanktioniert werden kann.

• Grad der Harmonisierung

Gemäß Art. 1 Abs. 5 DMA-E dürfen die Mitgliedstaaten keine weiteren Pflichten zur Gewährleistung bestreitbarer und fairer Märkte auferlegen. Die Anwendung der kartellrechtlichen Vorschriften bleibt daneben bestehen. Das ergibt sich bereits aus dem anderen Schutzbereich des Wettbewerbsschutzes.

Spannungsfeld zu § 19a GWB:  Hinsichtlich der Anwendung des gerade neu aufgenommenen § 19a GWB könnte dies jedoch kritisch werden. Diese Vorschrift steht zwar eingebettet neben den anderen Vorschriften der Missbrauchskontrolle im GWB. Es drängt sich aber insbesondere hinsichtlich der Positivbeispiele in § 19a Abs. 2 GWB auf, dass auch hiermit die Gewährleistung von wettbewerblicher Bestreitbarkeit ein Zweck ist. Damit könnte hier ein Konflikt auftreten.

Abgrenzung zur Regulierung von interpersonellen Kommunikationsdiensten

Art. 1 Abs. 3 DMA-E soll klarstellen, dass mit diesem Instrument keine elektronischen Kommunikationsnetze (aka Telekommunikationsnetze) reguliert werden sollen und ebenso im Grundsatz nicht die elektronischen Kommunikationsdienste (aka Telekommunikationsdienste). Ausgenommen davon – also durch den DMA-E erfasst – sind die interpersonellen Kommunikationsdienste. Nummernunabhängige interpersonelle Kommunikationsdienste sind zudem in Art. 2 Nr. 2 lit. e DMA-E in der Liste zentraler Plattformdienste aufgeführt.

Verhältnis zum EECC:  Weiterhin wird klargestellt, dass die Regulierung interpersoneller Kommunikationsdienste nach dem EECC nicht beeinträchtigt werden soll:

• Der Anwendungsbereich für nummernunabhängige interpersonelle Kommunikationsdienste für eine Regulierung ist dabei allerdings auf  Interoperabilitätsverpflichtungen beschränkt. Entsprechend würde der DMA-E hier den Bedarf nach einer Marktregulierung im Ãœbrigen abdecken.
• Deutlich intensiver wird die Gesetzeskonkurrenz bei nummerngebundenen interpersonellen Kommunikationsdiensten sein, die bereits nach dem EECC von mehr Regelungen erfasst sind. Diese ließe sich jedoch danach auflösen, dass sich die telekommunikationsrechtliche Märkteregulierung nur an Infrastrukturbetreiber richtet. Entsprechend könnten die verfahrensrechtlichen Ãœberschneidungen doch eher gering sein.

Ab wann ist man Gatekeeper?

Art. 3 Abs. 1 DMA-E stellt die materiellen Voraussetzungen für die Regulierungsbedürftigkeit als Gatekeeper bereit. In Art. 3 Abs. 2 DMA-E werden Schwellenwerte genannt, ab deren Überschreitung jedenfalls von einem Vorliegen der Voraussetzung ausgegangen werden kann. Dies stellt sich wie folgt dar:

1. Erhebliche Auswirkungen auf den Binnenmarkt = Betreiberunternehmen mit:
   Umsatz:
   mindestens 6,5 Mrd. EUR Umsatz letzte drei Geschäftsjahre im EWR oder im vergangenen Geschäftsjahr 65 Mrd. EUR Marktkapitalisierung/Marktwert und
   Verbreitung:
   Betrieb eines zentralen Plattformdienstes in mindestens drei Mitgliedstaaten
2. Betrieb eines zentralen Plattformdienstes, der gewerblichen Nutzern als wichtiges Zugangstor zu Endnutzern dient = Betrieb zentraler Plattformdienst im vergangenen Geschäftsjahr
   MAU:
   an > 45 Mio. in der Union niedergelassene/aufhältige monatlich aktive Nutzer (MAU) und
   YABU:
   mit > 10.000 in der Union niedergelassene jährlich aktive gewerbliche Nutzer (YABU)
3. Innehaben oder absehbares Erlangen in naher Zukunft einer gefestigten und dauerhaften Position hinsichtlich seiner Tätigkeiten = Schwellenwerte zu den ersten beiden Voraussetzungen über die letzten drei Geschäftsjahre erreicht

Markterfassung jenseits des Kartellrechts:  Aus diesen Voraussetzungen wird deutlich, dass die Adressatenstellung nicht an kartellrechtliche Kriterien der Marktanalyse anknüpft. Diese wird vor komplexen Plattformsachverhalten immer wieder vor Herausforderungen gestellt. Allein schon aus diesem Grund mehrten sich die Stimmen nach einer effektiveren Markterfassung.

Sektorspezifischer Ansatz:  Das Vorgehen des DMA-Entwurfs ist insofern konsequent, da die Voraussetzungen sektorspezifisch an der Plattformstruktur und an empirisch vergleichsweise einfach nachweisbaren Zahlen anknüpfen.