Der BGH hat eine weitere Entscheidung im Fall UsedSoft getroffen (Pressemitteilung Nr. 126/13 des BGH v. 18.7.2013 zu BGH, Urt. v. 17.7.2013 – I ZR 129/08 – UsedSoft II) . Er hat in dieser Entscheidung die Rechtsprechung des EuGH in das deutsche Recht übernommen – etwas anderes war auch nicht zu erwarten. Der Rechtsstreit wurde dann an das OLG München zurückverwiesen. Auch das war zu erwarten, hatte doch das OLG München 2008 in seiner lapidaren Entscheidung ( (OLG München, Urt. v. 3.7.2008 – 6 U 2759/07, CR 2008, 551 m.Anm. Bräutigam) kurzen Prozess gemacht und deshalb wenig Sachaufklärung betrieben.

Zwei zentrale Prüfungspunkte:

Das OLG München muss sich jetzt näher mit dem Sachverhalt beschäftigen. In der Presseerklärung des BGH werden insbesondere zwei Punkte beschrieben, um die es geht:

1. Dauer der Überlassung:  Wurde die Software den Erstnutzern tatsächlich auf unbegrenzte Zeit zur Nutzung überlassen?
2. Nutzungsverhalten:  Haben die Erstnutzer die Nutzung tatsächlich endgültig eingestellt?

Der Erschöpfungsgrundsatz greift nur ein, wenn beide Fragen bejaht werden können – darüber herrscht kein Streit.

Es überrascht freilich, dass der BGH die erste Frage überhaupt aufwirft: Bei Lektüre der EuGH-Entscheidung (EuGH, Urt. v. 3.7.2012 – C-128/11, CR 2012, 498 (499) Rs. 43) drängt sich der Eindruck auf, dass sie schon nach dem bisherigen Vortrag von Oracle zu bejahen sei. Die Urteilsgründe des BGH liegen aber noch nicht vor, so dass man erst einmal sehen muss, was der Hintergrund dieses Hinweises ist. Möglicherweise greift die Presseerklärung auch nur ein Detail auf, dass im Urteil nur als eines von mehreren Beispielen genannt ist.

Neuer Parteivortrag

Ob die Voraussetzungen vorliegen, dazu müssen die Parteien zunächst einmal vortragen. Auf Basis dieses Vortrags und einer evtl. nötigen Beweiserhebung wird das OLG München den Rechtsstreit dann (erneut) entscheiden. Vermutlich gibt es nach dem Urteil des EuGH keine schwerwiegenden materiell-rechtlichen Fragen mehr zu klären. Umso mehr kann es um die Frage gehen, wer zu den aufgeworfenen Fragen wann was darlegen und gegebenenfalls beweisen muss.

Fragen der Darlegungs-/Beweislast

Erschöpfung des Verbreitungsrechts:  Grundsätzlich muss sicher der Gebrauchtsoftwarehändler darlegen und beweisen, dass sich das Verbreitungsrecht des Softwareherstellers erschöpft hat – geht es doch um eine für ihn günstige Rechtsfolge. Die Frage ist nur, wie umfangreich und detailliert diese Darlegungen sein müssen; die Fragen primärer und sekundärer Beweislasten können eine Rolle spielen. Hier wird es in jedem Einzelfall zu Entscheidungen kommen müssen. Für die Gebrauchtsoftwarehändler wird wichtig sein, wie die Gerichte die Darlegungs- und Beweislast verteilen.

Nutzung durch Erstkäufer:  Insbesondere zur Frage der Aufgabe der Nutzung durch den Verkäufer der Gebrauchtsoftware sollten sich Gebrauchtsoftwarehändler schon beim Kauf der Software vom Verkäufer entsprechende Beweismittel sichern – ob eidesstattliche Versicherungen reichen, erscheint zweifelhaft. Jedenfalls werden die früheren Nutzer als Zeugen erforderlich sein. Evtl. werden auch Sachverständigengutachten nötig. Der Erfolg des Modells Gebrauchtsoftwarenutzung wird auch von solchen Details abhängen.

Aufgabe des OLG München

Jetzt hat aber erst einmal das OLG München das Verfahren in der Hand.