Nach dem Host-Provider musste oder durfte der BGH sich in gleich zwei Urteilen zur Haftung des Access-Providers für Rechtsverletzungen Dritter äußern (BGH, Urt. v. 26.11.2015 – I ZR 174/14 = Störerhaftung des Access-Providers = Entscheidung mit Leitsätzen; BGH, Urt. v. 26.11.2015 – I ZR 3/14). Um es vorweg zu nehmen: Der BGH hält an seinem Weg fest, über die Störerhaftung jede denkbare Konstellation der Haftung für Rechtsverletzungen Dritter einer vermeintlichen Einzelfallgerechtigkeit zuzuführen. Das Ergebnis steht im Vordergrund, nicht dessen tragfähige und widerspruchsfreie Begründung.

Typische Sachverhaltskonstellation:

Beide Urteile betreffen die Standardsituation, in der ein Anbieter seinen Kunden Zugang zu einem Angebot eines Dritten verschafft:

• Im Verfahren I ZR 174/14 nahmen mehrere Tonträgerhersteller einen Telekommunikationsdiensteanbieter auf Unterlassung in Anspruch. Dieser soll mittels einer DNS- oder IP-Sperre den Zugriff auf eine „Internet-Tauschbörse“ unterbinden, im konkreten Fall „goldesel.to“. Nicht nur der Betrieb der Filesharing-Plattform durch einen Anbieter aus Russland, gegen den eine „wirkungsvolle Rechtsverfolgung … praktisch ausgeschlossen“ sei, stelle eine Rechtsverletzung dar, sondern auch die Vermittlung des Zugangs zu dieser Tauschbörse über die vom Telekommunikationsdiensteanbieter seinen Kunden bereitgestellten Internetzugänge.
• Im Verfahren I ZR 3/14 ist der Sachverhalt vergleichbar: Statt mehrerer Tonträgerhersteller wurden die Rechtsverletzungen durch eine Wahrnehmungsgesellschaft geltend gemacht, statt gegen eine Internet-Tauschbörse richteten sich die Ansprüche nach dem Tatbestand gegen einen „Internetdienst“ mit „Sammlungen von Hyperlinks und URLs […] zu Kopien urheberrechtlich geschützter Werke […] bei Sharehostern“.

Die Begründung ist in beiden Entscheidungen gleichartig aufgebaut und unterscheidet sich lediglich in der Bezeichnung des Angebots des Dritten als „Internet-Tauschbörse“ bzw. als „Internetdienst“. Wegen dieses Gleichlaufs der Begründung genügt es im Folgenden, ausschließlich auf eine Entscheidung Bezug zu nehmen, wofür hier das Urteil im Verfahren I ZR 174/14 ausgewählt ist.

Argumentationsansatz des BGH:

• Keine Aussagen zu Prüfpflichten des Störers im Unterlassungsurteil

Der BGH bestätigt zunächst seine früheren Entscheidungen, wonach das Unterlassungsurteil keine konkreten Aussagen zu den konkreten Handlungs- und Prüfpflichten des Störers treffen müsse (BGH, I ZR 174/14, Rz. 14; unter Berufung auf BGH, Urt. v. 16.5.2013 – I ZR 216/11, CR 2014, 50 = Kinderhochstühle im Internet II; dazu Kremer, „Der BGH, das TMG und die Unterlassungsansprüche – Teil 2“, CRonline Blog v. 16.12.2013; BGH, Urt. v. 15.8.2013 – I ZR 80/12, CR 2013, 728 = File-Hosting-Dienst). Ohne die damit einhergehende Verlagerung „eines Teils des Rechtsstreits in das Vollstreckungsverfahren“ – genauer: eines wesentlichen Teils des Rechtsstreits aus Sicht des verurteilten Störers – könne „effektiver Unterlassungsrechtsschutz nicht gewährleistet“ werden. Ob eine Festlegung der Handlungs- und Prüfpflichten auch im Erkenntnisverfahren möglich wäre, hat der BGH allerdings nie ernstlich erwogen und damit billigend eine erhebliche, verfassungsrechtlich bedenkliche Rechtsunsicherheit einseitig zum Nachteil des Angegriffenen in Kauf genommen.

• Störerhaftung und Access-Provider

Nach der Verneinung einer Haftung als Täter oder Teilnehmer (BGH, I ZR 174/14, Rz. 19) wiederholt der 1. Zivilsenat floskelhaft sein Verständnis der Störerhaftung:

Störer sei hiernach, wer „in irgendeiner Weise willentlich und adäquat kausal zur Verletzung des geschützten Rechtsguts beiträgt“ und dabei die „dem als Störer Inanspruchgenommenen“ zumutbaren Prüfpflichten verletzt hat (BGH, I ZR 174/14, Rz. 21; unter Berufung u.a. auf BGH, Urt. v. 30.4.2008 – I ZR 73/05, CR 2008, 579 = Internetversteigerung III; BGH, Urt. v. 12.5.2010 – I ZR 121/08, CR 201, 458 m. Anm. Hornung = Sommer unseres Lebens; BGH, Urt. v. 12.7.2012 – I ZR 18/11, CR 2013, 190 m. Anm. Tinnefeld = Alone in the Dark).

Die §§ 8 – 10 TMG werden kurz erwähnt und der Telekommunikationsdiensteanbieter als Access-Provider i.S.d. § 8 Abs. 1 S. 1 TMG eingeordnet (BGH, I ZR 174/14, Rz. 24). Jede Diskussion um die unmittelbare Einbeziehung von Unterlassungsansprüchen in den Anwendungsbereich der §§ 8 – 10 TMG unterbleibt jedoch (dazu Kremer, „KG: Haftungsprivilegierungen im TMG doch auf Unterlassungsansprüche anwendbar“, CRonline Blog v. 14.10.2013). Stattdessen belässt es der BGH – ohne Erwähnung von § 7 Abs. 2 S. 2 TMG (!) – unter Rückgriff auf Erwägungsgrund 47 der Richtlinie 200/31/EG (E-Commerce-Richtlinie) bei einem Hinweis auf die Zulässigkeit der Anordnung von „Ãœberwachungspflichten in spezifischen Fällen“.

• Reichweite der Prüfpflichten

Für die Bemessung der Reichweite der Prüfpflichten sind nach dem BGH Art. 8 Abs. 3 der Richtlinie 2001/29/EG (Infosoc-Richtlinie) und Art. 11 S. 3 der Richtlinie 2004/48/EG zu beachten: Hiernach müssten gerichtliche Anordnungen „gegen Vermittler“ möglich sein, „deren Dienste von einem Dritten zur Verletzung eines Urheberrechts […] genutzt werden“ bzw. Anordnungen „gegen Mittelspersonen“ beantragt werden können, „deren Dienste von einem Dritten zwecks Verletzung eines Rechts des geistigen Eigentums in Anspruch genommen werden“ (BGH, I ZR 174/14, Rz. 22). Eine solche Rechtsverletzung sei das „öffentliche Zugänglichmachen eines Schutzgegenstandes“ (BGH, I ZR 174/14, Rz. 25; unter Berufung auf EuGH, Urt. v. 27.3.2014 – C-314/12, CR 2014, 469 (470 Rz. 32 und 40) = UPC Telekabel).

Mit der „Gewährung des Netzzugangs“ ermögliche der Telekommunikationsdiensteanbieter „die Ãœbertragung einer solchen Rechtsverletzung im Internet zwischen seinen Kunden und einem Dritten“, sodass seine „Zugangsdienste zu einer Urheberrechtsverletzung genutzt werden“.

Allerdings betreibe der Telekommunikationsdiensteanbieter ein „von der Rechtsordnung gebilligtes und gesellschaftlich erwünschtes Geschäftsmodell„, weshalb ihm „keine Kontrollmaßnahmen auferlegt werden [dürfen]“, die sein Geschäftsmodell „wirtschaftlich gefährden“ oder die „Tätigkeit unverhältnismäßig erschweren“ (BGH, I ZR 174/14, Rz. 26 f.; unter Berufung auf EuGH, Urt. v. 12.7.2011 – C-324/09, CR 2011, 597 (606 Rz. 139) m. Anm. Volkmann = L’Oreál/eBay; BGH, Urt. v. 16.5.2013 – I ZR 216/11, CR 2014, 50 = Kinderhochstühle im Internet II). Deshalb bedürfe es zur Begründung einer Störerhaftung zunächst eines Hinweises auf eine „klare Rechtsverletzung„. Sodann seien aber „im Rahmen der Beurteilung der Störerhaftung“ auch „die Grundrechte“ zu berücksichtigen (BGH, I ZR 174/14, Rz 31 f.; unter Berufung auf EuGH, Urteil v. 27.3.2014 – C-314/12, CR 2014, 469 (471 Rz. 45 f.) = UPC Telekabel).

Zugunsten des Telekommunikationsdiensteanbieters müssten deshalb „Art und Umfang des […] aufzubringenden administrativen, technischen und finanziellen Aufwands für die Durchsetzung einer Sperranordnung“ beachtet werden (BGH, I ZR 174/14, Rz. 37); hierfür treffe ggf. den Diensteanbieter eine sekundäre Darlegungs- und Beweislast (BGH, I ZR 174/14, Rz. 40).

Soweit es um die Effizienz der Sperranordnung gehe, genüge eine „maßnahmenbezogene“ Wirksamkeit (BGH, I ZR 174/14; Rz. 47; kritisch dazu Stadler, „Analyse der Entscheidung des BGH zu Netzsperren“, Internet-Law v. 1.2.2016; zu Erwägungen betreffend eines – vom BGH verneinten – Eingriffs in Art. 10 Abs. 1 GG durch Netzsperren siehe BGH, I ZR 174/14, Rz. 67 ff.; zum Umgang mit personenbezogenen Daten zur Umsetzung von Sperranordnungen und § 95 TKG siehe BGH, I ZR 174/14, Rz. 76 ff.).

• Subsidiarität der Haftung

Ungeachtet dessen sei jedoch der Access-Provider weiter von der Rechtsverletzung entfernt als der Betreiber der angegriffenen Website oder deren Host-Provider. Deshalb – und darauf wird die Entscheidung BGH, I ZR 174/14 in Rz. 83 gestützt – sei es

„im Rahmen der Prüfung der Zumutbarkeit von Ãœberwachungs- und Sperrmaßnahmen angemessen, eine vorrangige Rechtsverfolgung gegenüber denjenigen Beteiligten zu verlangen, die […] entweder die Rechtsverletzung selbst begangen oder zu der Rechtsverletzung […] durch die Erbringung von Dienstleistungen beigetragen haben. Dagegen kommt die Geltendmachung von Ansprüchen gegen den Zugangsvermittler unter dem Gesichtspunkt der Verhältnismäßigkeit nur in Betracht, wenn der Inanspruchnahme des Betreibers der Webseite jede Erfolgsaussicht fehlt und deshalb andernfalls eine Rechtsschutzlücke entstünde.“

Der Access-Provider haftet demnach als Störer subsidiär, obwohl doch die Störerhaftung „gegenüber der Inanspruchnahme des Täters im Grundsatz nicht subsidiär“ sei (BGH, I ZR 174/14, Rz. 82; unter Berufung auf BGH, Urt. v. 27.3.2007 – VI ZR 101/06, CR 2007, 586 (587 Rz. 13) m. Anm. Schuppert = Jugendgefährdende Medien bei eBay).

Kritische Bewertung:

Über beinahe 30 Seiten und fast 60 Randziffern befasst sich der BGH mit Rechtsfragen zur Reichweite der Störerhaftung, der Relevanz von Grundrechten für die aufzuerlegenden Prüfpflichten und Details des Fernmeldegeheimnisses aus Art. 10 Abs. 1 GG sowie des telekommunikationsrechtlichen Datenschutzes (und ordnet im Vorbeigehen IP-Adressen ohne jede Differenzierung den personenbezogen Daten i.S.d. § 3 Abs. 1 BDSG zu, siehe BGH, I ZR 174/14, Rz. 77), obwohl es dieser Ausführungen für die Entscheidung gar nicht bedurft hätte, weil bereits das fehlende Vorgehen der Rechteinhaber gegen Täter und Hoster die Störerhaftung entfallen lasse. Genauer:

• Haftung des Nichtstörers im Zivilrecht

Für den BGH entstehen zumutbare Prüfpflichten beim Access-Provider nach Kenntnis von einer „klaren Rechtsverletzung“ nur und erst dann, wenn mangels jedweder Erfolgsaussicht beim Vorgehen gegen Website-Betreiber und Hoster der rechtsverletzenden Inhalte anderenfalls eine „Rechtsschutzlücke“ entstünde.

=> Etwas „Unzumutbares“ wird ohne Zutun des Verpflichteten zu etwas „Zumutbarem„, weil Rechtsschutz gegenüber Dritten nicht erlangt werden kann.

Damit ist, ohne dass der BGH dies ausspricht, der öffentlich-rechtliche Nichtstörer im Zivilrecht angekommen, wofür es nicht mehr als zweier Randziffern in I ZR 174/14 bedurfte.

• Keine Kausalität zwischen Rechtsverletzung und Zugangsvermittlung

Sicher hat der BGH bei der Einordnung des Access-Providers als Vermittler i.S.d. Art. 8 Abs. 3 Infosoc-Richtlinie den EuGH im Rücken. Ebenso wie der EuGH verkennt der BGH aber die fehlende Kausalität zwischen der angegriffenen Rechtsverletzung und der Zugangsvermittlung durch den Telekommunikationsdiensteanbieter.

Die von den Rechteinhabern bzw. der Wahrnehmungsgesellschaft angegriffene Rechtsverletzung ist nicht die von den Kunden des Access-Providers vielleicht begangene Urheberrechtsverletzung durch den rechtsverletzenden Download eines geschützten Werkes über eine „Internet-Tauschbörse“, sondern die öffentliche Zugänglichmachung der vorgenannten Werke durch den Betreiber der Filesharing-Plattform bzw. deren Speicherung durch den dahinter stehenden Host-Provider (siehe BGH, I ZR 174/14, Rz. 25; unter Berufung auf EuGH, Urt. v. 27.3.2014 – C-314/12, CR 2014, 469 (470 Rz. 32 und 40) = UPC Telekabel).

Diese Rechtsverletzung durch eine öffentliche Zugänglichmachung „überträgt“ – um in der Sprache des BGH zu bleiben – der Access-Provider aber nicht; vielmehr verschafft der Telekommunikationsdiensteanbieter durch seine Zugangsvermittlung die Grundlage für eine denkbare, andere und hieran anknüpfende Rechtsverletzung Dritter, namentlich seiner Kunden (so auch Stadler, „Analyse der Entscheidung des BGH zu Netzsperren“, Internet-Law v. 1.2.2016).

Fehlt es aber mithin schon an der Kausalität, bricht das vom BGH bemühte Konstrukt der Störerhaftung in sich zusammen, ohne dass es überhaupt auf die Zumutbarkeit etwaiger Prüfpflichten ankommt.

• Kein „willentliches Beitragen“ zu fremder Rechtsverletzung

Schließlich lässt sich unmittelbar aus § 8 Abs. 1 TMG auch entnehmen, wann das vom BGH als weiteres Tatbestandsmerkmal verlangte Merkmal des „willentlichen“ Beitragens zu einer fremden Rechtsverletzung vorliegt. Dies ist immer dann der Fall,

• wenn Access-Provider und Kunde kollusiv bei der Begehung von Rechtsverletzungen zusammen wirken (§ 8 Abs. 1 S. 2 TMG) oder
• wenn – § 8 Abs. 1 S. 1 TMG positiv formuliert – der Telekommunikationsdiensteanbieter entweder  (1.) die Ãœbermittlung veranlasst, (2.) den Adressaten der übermittelten Informationen auswählt oder (3.) die übermittelten Informationen auswählt oder verändert.

All dies ist bei einem Zugangsdiensteanbieter wie in den vom BGH entschiedenen Konstellationen nicht der Fall. Der BGH hätte sich mithin nicht nur mit dem Anwendungsbereich von § 8 Abs. 1 TMG auseinandersetzen müssen, sondern auch mit der Bedeutung von § 8 Abs. 1 TMG für die Auslegung des Tatbestandsmerkmals „willentlich“ im Rahmen der Störerhaftung. Beides ist jedoch nicht geschehen.

• Unglückliche Konsequenzen aus den BGH-Urteilen:

1. Das TMG ist bei Unterlassungsansprüchen zu ignorieren.

2. Der Access-Provider stört nicht.

3. Er haftet trotzdem als Störer.

4. Voraussetzung seiner Haftung ist Kenntnis von einer „klaren Rechtsverletzung“.

5. Trotz Kenntnis setzen Prüfpflichten erst ein, wenn „jede Erfolgsaussicht“ gegenüber Täter und tatnäheren Störern fehlt, insb. Host-Providern.

6. Dann sind auch – maßnahmenbezogen betrachtet – erfolgversprechende und wirtschaftlich verträgliche Netzsperren auf IP- oder DNS-Ebene zumutbar.

7. Damit ist der Access-Provider „Lückenfüller“.

8. Nicht weil es das Gesetz hergibt, sondern weil es der BGH so will.